第318章 我国商标权注册取得制度的检视与新塑
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【内容摘要】我国实行商标权注册取得制度，商标注册是取得商标权的唯一方式，在具有商标确权效率的同时，商标囤积、恶意抢注等非正常商标注册行为频发，已然背离商标法保护注册商标专用权初衷。商标权使用取得制度以商标使用为商标确权依据，体现权利取得的公平性和正当性，但难以满足商标权的公示性、稳定性要求，不宜为我国商标法采用。在适用商标权注册取得制度前提下，规定商标注册申请的意图使用要件，要求申请人提交商标意图使用的相关证据，可弥补注册取得制度忽视商标使用所致的缺陷。相较于承诺使用，增设意图使用要件更具合理性和可行性。同时，将意图使用要件植入商标异议、无效宣告程序中，使意图使用要件在商标制度中得以体系化构建。
【关键词】商标注册 商标使用 意图使用 承诺使用
文章来源：《政法论丛》2023年第3期
因篇幅所限，省略原文注释及参考文献。
引言
截至2022年9月，我国有效商标注册4152.3万件，其中，2012年至2021年，累计注册商标3556.3万件，年均增长25.5%。商标注册量的大幅增长说明我国知识产权大国地位的确立以及市场主体商标保护和品牌管理意识的提高，但不容忽视，近年来我国商标囤积、恶意抢注等非正常申请行为屡禁不止，注而不用以期高价售卖、恶意诉讼现象频繁发生。显然，经核准注册的商标并非均使用于商业经营以发挥其商品识别功能，若注册商标不予实际性商业使用，而是抢先圈占、长期闲置以牟取不正当利益，则商标法对于注册商标以专用权保护的本意何在？是否符合其制度初衷呢？事实上，我国商标申请量的增速远高于国内生产总值增速，与我国经济由高速度增长向高质量发展转变趋势不符，也映射出备受关注的商标权注册取得制度异化现象。对此，应否对我国现行的商标权利取得制度以调整或改变？是坚持注册取得制度前提下的修正？抑或另辟蹊径？
现有关于商标权利取得制度的研究中，第一种观点认为，应当规定商标注册和商标使用均可取得商标权。彭学龙教授认为，已经使用并有一定影响的商标使用人有权阻止他人抢注，且享有商标专用权。黄汇教授认为，在先使用并产生一定影响的商标使用人和普通的商标在先使用人均可请求宣告已注册商标无效，并引入在先使用商标的并存注册制度。第二种观点认为，取得商标权应当兼具商标注册和商标使用两个要件，前者为形式要件，后者为实质要件。第三种观点认为，在实行商标注册原则的前提下，引入商标使用原则于商标注册、商标异议、商标侵权赔偿救济中。第四种观点认为，坚持商标权注册取得制度，对于其制度异化问题，应当利用商标法、反不正当竞争法和民法的整个体系予以纠正解决。
前述观点均在探讨是否将商标使用作为商标权利的取得方式或取得条件，不同在于，商标使用与商标注册在商标权利取得中的制度选择，即二者之间应为平行关系、并列关系或排斥关系。值得注意的是，国家知识产权局于2023年1月13日发布《商标法修订草案（征求意见稿）》，其中第5条提出申请商标注册应当基于“使用”或“承诺使用”商标。增设承诺使用规定是否合理？除此之外，是否还有更为优化的路径选择？本文拟以商标意图使用为中心，探讨意图使用、实际使用、注册申请在商标权利取得制度中的合理定位，分析比较意图使用与承诺使用的制度优劣，以寻求我国商标权利取得制度的应然选择。
一、我国商标权注册取得制度在适用中弊端显现
商标权是对特定商业标识在指定商品或服务上以专有使用的权利，其权利内容具有排他性，可禁止他人将相同、近似标识混淆性使用于相同、类似商品或服务。鉴于商标资源的有限性及其承载的商誉和来源识别等功能，商标权的商业经济价值凸显，商标权利取得制度亦为商标法的核心制度。
（一）商标权注册取得制度在我国的适用
基于法律传统和基本国情的不同，世界各国对其商标权利取得规定也各具特色，可分为商标权使用取得、商标权注册取得、商标权使用与注册融合取得三种方式。根据我国《商标法》第4条规定，我国实行商标权注册取得制度。申请商标注册为取得商标专用权的必备要件，也是唯一方式。两个以上的注册申请人以相同或近似商标在相同或类似商品上申请注册的，依据先申请原则即申请时间的先后确定商标权利归属，对于同一天申请的，授予商标权以在先使用人。商标使用行为本身在我国不可以产生商标专用权，商标是否得以实际使用并非申请商标注册的实质条件，也并非商标确权与否的考量因素和授权依据。
根据我国《商标法》第32条、第59条第3款规定，已经使用并有一定影响的商标可以阻止他人以不正当手段抢先注册，在他人以正当、合法方式获准商标注册后仍然可以在原使用范围内继续使用，但使用人对其在先使用并产生一定影响的商标并不享有注册商标专用权。对于未注册的驰名商标，尽管《商标法》通过第13条第2款规定排除他人易于导致混淆的注册并禁止使用，但在立法层面并未赋予其商标专用权效力，司法实践中也不予承认其等同于注册商标的法律地位。需要指出的是，我国《商标法》第49条第2款关于“注册商标无正当理由连续3年不使用，任何人可以向商标局申请撤销”的规定，是在商标注册申请不以实际使用为要件且已获核准前提下的撤销，以“没有正当理由”和“连续3年不使用”为适用条件，旨在促使商标权利人对于注册商标的使用。《商标法》第64条第1款“商标权人3年内未实际使用注册商标，被控侵权人不承担赔偿责任”的规定，明确将商标的实际使用作为商标侵权赔偿救济的考量因素，但仅适用于商标核准注册后侵权救济阶段。
综上，我国适用商标权注册取得制度，实际使用的未注册商标可以获得一定程度的商标法保护，但不产生商标权，也不具有注册商标的排他性效力。现行商标法在注册商标撤销、商标侵权救济制度中关于商标使用的规定，不同于以商标使用作为核准商标注册的条件，不影响商标权应当且只能以注册方式获得的确权制度的适用。
（二）商标权注册取得制度的适用困境
商标权属于绝对权，应当具有法定性和公示性，以确保交易安全和秩序稳定。而商标作为识别商品或服务来源的标识，由其不同于有体物的无形性特点以及承载载商誉的抽象性、变化性决定，以商标为客体的商标权在权利内容和权利边界方面有着较高的不确定性，也难以为社会公众知悉。商标权注册取得制度以申请注册、核准公告方式可以较好地解决注册商标的权利归属和权利边界，既能满足权利的公示性和法定性要求，也具有商标确权的效率优势。但商标权注册取得制度在适用中易于引发商标囤积、恶意抢注等有违诚实信用的行为，出现制度异化现象，背离商标立法目的和权利保护初衷。具体分析如下：
第一，商标囤积现象严重。如前所述，我国有效注册商标总量庞大、增速明显，但有为数不少的注册商标并未实际使用于商业经营，而是长期闲置以待抛售获利或恶意诉讼，不仅挤占有限的商标资源，严重浪费行政审查资源和司法资源，而且社会危害性严重，究其原因在于我国商标权注册取得制度的适用。依据现行商标法规定，申请商标注册和审查核准授予商标权均不以商标实际使用为条件，核准注册的商标即使未经实际使用也可以合法转让，还可以行使商标专用权排除他人注册，更可以通过商标侵权诉讼由法院判决停止侵害以阻止他人使用其注册商标，使得注册并囤积商标成为谋取经济利益的工具。笔者认为，在不以实际使用为申请注册条件和核准注册要件的商标确权模式下，对于注册商标转让、商标侵权停止侵害救济未设置商标实际使用因素的考量是导致规模性商标囤积、注而不用现象的重要原因。
第二，商标恶意抢注频发。商标恶意抢注是以不正当手段抢先注册他人已在先使用商业标识的行为，其抢注他人在先使用标识之主观恶意明显，有违诚实信用原则。与商标囤积的不同之处在于，恶意抢注的对象为在先使用但尚未申请注册的标识，且具有抢注的主观恶意。依据商标权注册取得制度，申请注册是取得商标权的唯一方式，未注册标识不产生商标专用权，即使已经实际使用并具有一定影响，而未予实际使用者则可以通过先申请方式合法抢注并取得商标权。在此确权模式下，抢先申请他人已使用的未注册标识，可以借助在先使用人在标识使用中已经建立的商誉提升注册商标的识别力和影响力，也可以阻止在先使用人对于被抢注标识在原使用范围之外的继续使用，限制其参与市场竞争和经营发展。我国商标法旨在为注册商标提供商标专用权保护，被抢注标识仅有在先使用而未有申请注册，不享有注册商标专用权，抢注人的恶意抢注难以被认定为商标侵权，因此难以获得商标法保护。现行商标法的相关规定可以在一定程度上对恶意抢注实施规制，但由恶意抢注频发的现状不难得知，打击恶意注册申请仍为整治商标领域乱象的重中之重。
第三，割裂商标权与商标使用的内在联系。一方面，商标作为区分同类商品或服务的标识，具有来源识别、品质保障、商誉承载等功能，但商标的诸项功能须在商标使用中得以实现。只有将商标实际使用于商品或服务经营中，才能使相关公众在商标与商品或服务之间建立稳定的指向与对应联系，商标的价值与商誉方能产生，而商标权的实质即是对商标在使用中产生的商誉的保护。没有商标使用，商标就不可能形成，真正的商标显着性便无从获得，商标侵权也不可能发生。另一方面，根据洛克的劳动财产权理论，劳动是取得财产权利的依据，通过劳动实现公有财产的私有化，使得财产权利具有正当性。商标权以商标为权利客体，在未经实际使用的商标上产生专用权利，禁止他人对于相同或近似标识的使用，有违财产权利取得的合理与正当性，缺失权利应有的“法理”基础。而前述商标囤积、闲置不用以及商标恶意抢注的出现，其根源亦在于商标权与商标使用之间的内在联系被割裂，从而失却商标权取得的公平性。
二、我国商标权取得制度应当排除“商标使用”要件
（一）商标权使用取得制度的排除
在商标权使用取得制度中，商标权原始取得的依据为商标使用，商标使用是取得商标权的必要条件和唯一方式，此种确权制度遵循商标权与商标使用的内在机理，符合商标法保护商标承载的商誉的立法本意，也体现权利取得的公平性和正当性。但是，商标权具有绝对权属性，商标法在赋予商标权人对商标在特定商品或服务上享有专有使用权利的同时，亦为义务主体设置不得使用相同或近似商标的义务，其义务主体为商标权人之外的不特定的人。为确保具有普遍性和广泛性的义务主体能够理性履行不作为义务，立法理应以公示方式将权利信息传递至义务主体，因此要求商标权利的内容与边界应当具有可公示性和稳定性，以保障社会公众对其行为的法律预期。
问题在于，商标权使用取得制度基于以下原因难以满足商标权的公示性和稳定性要求。第一，商标权利归属难以有效确定。在使用取得制度中，通常以商标先使用原则确定商标权利归属，但实际上，商标使用人不易有效举证证明其实际使用商标的时间和范围，从而难以判断不同使用人对于相同商标实际使用的时间先后，影响商标确权效率。第二，商标使用难以产生公示效力。商标使用为个体行为，在商标具有知名度之前，其是否已经实际使用或者正在使用之事实难以为社会公众知悉，在不同经营主体之间同样存在信息不对称问题，因商标使用行为难以产生公示效力，无法确保商标权利的公示性，基于使用取得的商标权极易被在先使用者取代，从而影响商标确权的稳定性。第三，不利于对商标使用实施监管。依据商标权使用取得制度，实际使用的商标不经注册申请即可产生商标权，社会公众及商标主管部门难以掌握基于商标使用所产生的商标权利信息。对于商标使用中的不规范行为，难以通过公权力行使以注册商标撤销、宣告无效等方式进行规制，不利于商标行政主管部门对于商标使用秩序的监督和管理。
基于此，世界上绝大多数国家已不再使用单纯的商标权使用取得制度。法国于1857年制定世界上第一部现代意义的商标法——《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》原本采取使用取得确权模式，注册仅为商标权利存在的推定，不能表明注册人以此绝对拥有商标权，可以使商标所有人获得在法律诉讼中的优势地位，但在1964年商标法修订时转而采用单一的注册确权模式。英国作为较早采用商标权使用取得制度的代表性国家，于1905年修改其商标法，承认注册商标的财产权地位，实行商标权注册与使用并行取得制度，注册商标可以通过商标侵权诉讼方式实现有效保护，但未注册商标依然可以通过商标假冒诉讼寻求法律救济。美国商标法将商标使用作为商标确权的实质要件，商标注册仅为取得商标权利的程序条件，但为确保商标确权的稳定性，规定注册之后连续使用5年的商标具有不可争辩的商标权。
（二）商标权“使用与注册”并存取得制度的排除
商标权“使用与注册”并存取得是指商标使用和商标注册均可取得商标权。目前，采用此种商标权取得制度的国家主要为德国和英国。其中，根据《德国商标和其他标志保护法》第4条、第14条（1）规定，商标注册、商标使用和商标驰名均可获得商标法保护，并且产生商标专有权。有所不同的是，《英国商标法》第2条在规定商标经注册产生财产权并获得商标法救济的同时，亦明确不妨碍有关未注册商标假冒的法律，形成对注册商标以商标法保护、对未注册商标以禁止假冒救济的商标保护制度。相较于商标权注册取得制度，注册与使用并行取得制度承认商标使用亦为取得商标权的法定方式，可以对使用中的未注册商标提供商标权保护，能够有效防御针对未注册商标的抢注行为。
对此，有学者提出，我国商标法应借鉴《德国商标和其他标志保护法》规定，明确商标注册和商标使用均能取得商标专用权。笔者认为，商标确权制度并非是保护未注册商标的唯一路径，尽管我国实行商标权注册取得制度，排除商标使用行为产生商标专用权，但通过相关制度规定依然可以为未注册商标提供法律保护与救济，并无增加商标权使用取得制度的必要性。具体如下：第一，《商标法》第7条第1款通过“申请注册和使用商标应当遵循诚实信用原则”规定为商标申请注册以宣示性和导向性指引，对于未注册商标的恶意抢注行为，可适用该诚实信用条款予以制止。第二，《商标法》第13条第2款、第32条规定可以使未注册的驰名商标、在先使用并具一定影响的未注册商标免遭他人的抢注，第45条规定对于以抢注方式获得注册的商标申请宣告无效提供法律依据。第三，《商标法》第59条第3款规定使得在先使用人可以在原使用范围内继续使用他人的已注册商标。第四，《反不正当竞争法》第6条规定为有一定影响的未注册商业标识提供反混淆性保护。综上，我国《商标法》以总则性诚实信用原则条款、抢注有一定影响的商业标识的禁止性规定、申请宣告已注册商标无效的救济性规定、在原使用范围内继续使用的侵权抗辩性规定，辅之以《反不正当竞争法》的反混淆性规定，为未注册标识提供较为全面的法律保护。值得注意的是，现行立法对于未注册标识的保护仅限于在使用中产生一定影响的标识，基于使用时间、地域、质量及信誉等不具有一定影响的在先使用标识并不能对抗他人的抢先注册，也无法获得商标法保护。笔者认为，对未注册标识设置法律保护的限定性条件可在一定程度上避免商标使用人以其短期性、象征性使用行为排除他人对于商标的申请注册，能够有效防止对于有限商标资源的挤占和圈用，实有必要。
如前所述，近年来我国商标恶意抢注行为频繁发生，其根本的制度原因在于商标权注册取得制度的实行和先申请原则的适用，但不能因噎废食，以此否定和放弃注册确权模式的制度优势。事实上，商标使用确权模式依然存在不便管理、检索、公示等弊端和缺陷，且笔者认为，此制度弊端很难通过制度的完善得以克服和解决。相反，在实行商标权注册取得制度的前提下，通过在注册商标转让、商标侵权停止侵害救济制度中引入商标使用条件作为考量要素，可以截断恶意抢注人以抢注商标牟取不正当利益的合法通道，并有效规制恶意抢注。此外，利用商标法、反不正当竞争法和民法之间的内在关系，对其进行体系化理解并使之相互配合来发挥商标权注册取得制度的优势并克服其制度异化。重要的是，采用商标权注册取得制度一直是我国商标法多年以来的法律传统，在商标立法已经通过相关制度规定为未注册标识提供法律保护的前提下，在规制商标恶意抢注尚有其他可行性路径的情况下，出于法律制度应予保持稳定性和延续性的立法政策考量，改变我国商标权注册取得制度传统并无必要。
（三）商标权“使用+注册”取得制度的排除
在商标权“使用+注册”取得制度中，获取商标权须同时具备商标使用和商标注册两个要件，其中，商标注册仅为形式要件，商标的实际使用是取得商标权的实质要件。此种确权模式兼采商标注册确权的可公示性、检索便捷性优势和商标使用确权的公平、合理性优势，可以有效避免对在先使用未注册标识的抢先注册，也可以克服不以使用为目的的商标圈占和囤积行为。美国是实行商标权“使用+注册”取得制度的典型代表，《美国兰哈姆法》第1051条将商标已实际使用或具有真诚的使用意图作为商标注册申请的条件，意图使用商标申请人在发出其商标准许通知书之日起6个月内（可请求期限延长，但累计不得超过24个月），须提交该商标已在商业中使用的宣誓声明，若未在规定期限内提交已宣誓的商标使用声明，应视为放弃注册申请。也即商标的意图使用仅为申请商标注册的条件，只有申请注册的商标在限定期限内得以实际使用才能取得商标授权，商标使用是取得商标权的实质要件。基于此，美国不太可能出现大量不以使用为意图的商标注册申请和为囤积商标而进行的非使用性注册，其法律也不可能对“囤积性”商标注册作出专门规制。
有学者提出，我国应当借鉴美国商标法规定，以吸收注册取得和使用取得模式的精髓并避免其缺陷，采取“使用+注册”取得模式。笔者认为，我国不适宜将商标使用作为商标确权的实质要件，实行商标权“使用+注册”取得模式不具有可行性和必要性。
第一，导致商标确权的不稳定。如前述，实行商标权“使用+注册”取得模式意味着商标使用是取得商标权的实质要件，对于相同、近似商标在相同、类似商品或服务上的注册申请，只能以先使用原则即商标使用的先后为依据确定商标权利人，商标注册仅为由商标使用产生商标权的形式推定。根据《美国兰哈姆法》第1057条规定，由注册申请颁发的商标注册证仅为注册人享有并使用注册商标专用权的表面成立之证据，对于在注册申请前他人已使用的商标不具有对抗性。尽管该法第1064条有注册之日起5年内申请撤销注册商标的时限，但对于5年之内的已注册商标而言，依然具有较大不确定性，一般经营者虽可从注册薄中检索已注册商标的信息，却难以得知他人对于其申请注册的商标的在先使用，由此导致商标确权的不稳定，不利市场经营的稳定和发展。
第二，不符合商标制度的国际发展趋势。目前，采取商标权使用取得制度的只有美国，此乃由其国内的政治体制和宪法所决定，实属无奈。在实行商标权使用与注册并行取得的德国，可通过商标使用取得商标权的情形也仅限驰名商标和具有第二含义的商标。除此之外，大多数国家的商标法均适用商标权注册取得原则。相比于商标权使用取得制度，注册取得制度具有权利归属明确、确权效率高、有利交易安全等优势，符合现代商业发展规律，适应贸易全球化需求，已成为商标保护的国际发展趋势。
第三，有违我国的现实国情。若规定商标使用为商标授权条件，一方面，申请人在提交商标注册申请之前须将商标实际使用于商品或服务经营中，将增加申请商标注册的时间成本和经济成本，提高商标注册申请的门槛。商标在先使用信息的非公示性也将增加检索商标信息以选择可注册商标的成本，而先使用原则的适用带来的商标权的不稳定性又使得申请人前期的成本投入存在风险和变数。另一方面，若以商标使用作为取得商标权的实质要件，那么在商标确权程序中须对申请注册商标使用的真实性予以审查，在我国商标注册申请量逐年激增的现状下，审查内容的增加必将导致审查期限的延长，也将影响商标审查的效率，此与我国目前推进大众创业、万众创新以培育和催生经济社会发展新动力的战略任务相矛盾，也不利于我国实施商标战略和解决商标审查积压问题。
除却商标法在商标确权制度中关于效率与公平的价值取舍外，规定商标使用为商标确权要件的主要功能在于强调商标使用对于商标注册的地位和作用，在商标权利的源起避免商标的注而不用。我国现行商标法虽然未在商标注册阶段引入商标使用要素，但通过《商标法》第49条第2款“没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标”之规定，将商标使用作为撤销注册商标的要件，设置注册商标退出机制，以强调已核准注册商标的使用义务，亦具有防止商标囤积、闲置之功能。尽管商标囤积、注而不用现象目前依然存在，但笔者认为可以通过注册商标撤销制度的完善和商标侵权停止侵害救济等制度对商标使用要素的引入得以解决，在商标申请注册阶段规定商标使用条件并非克服商标注而不用现象的唯一方式，而且仅以此方式也不能确保注册商标在有效期间内均得以使用。
综上，以商标使用为取得商标权的实质要件将影响商标确权的稳定性，既有违国际发展趋势，也不适于我国国情，不具有可行性。在现行商标法已有注册商标撤销规定为注册商标设定使用义务的前提下，规定商标确权的商标使用要件亦不具有必要性。
三、我国商标权取得制度的新塑：增设商标意图使用要件
在2019年《商标法》第四次修正中，第一章总则部分第4条第1款增加“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”规定，旨在从源头上制止恶意申请注册行为，使商标申请注册回归以使用为目的的制度本源。该条款的适用须具备“不以使用为目的”和“恶意”两个要件，商标注册申请在无使用目的且具有主观恶意的情形下方可驳回，“不以使用为目的”和“恶意”为事实和价值的二元构成要素，两者均具有独特的内涵和功能。显然，不以使用为目的的注册申请并非均具有主观恶意，因此，依据现行商标立法规定，在难以证明为恶意申请的前提下，在商标注册申请审查阶段，驳回不以使用为目的的注册申请并无法律依据。那么，在商标权注册取得制度中是否应当要求申请商标注册须以商标使用为目的，也即增加商标意图使用要件呢？
（一）增设商标意图使用要件的必要性
在我国商标注册申请实践中，存在着较为严重的商标非正常申请现象，即一次性或短时间内提出多件商标注册申请，明显超出注册申请人的生产经营需要，从而导致大量的注册商标长期闲置不用，不仅挤占有限的商标资源，引发商标圈占、囤积现象，妨碍他人对于商标的选择和使用，不利于市场发展，对消费者也不会产生任何好处，因为消费者不可能通过囤积的标记识别产品或服务的提供者。同时，也严重浪费紧缺的商标审查资源，更为高价转让注册商标牟利、恶意商标侵权诉讼提供便利。
针对无使用意图的商标注册申请，我国《商标法》除第4条新增规定之外，并无明确的有效性规制条款。《商标法》第49条第2款关于注册商标撤销的规定以注册商标无正当理由连续3年不使用为条件，旨在为已注册商标设定使用义务，无法适用于对无使用意图的商标注册申请的规制。此外，《商标法》第44条、第45条关于宣告注册商标无效的规定也仅适用于已获核准的注册商标，相比于注册申请审查阶段的规制，注册商标的撤销与无效宣告规定均为“事后补救”，难以在商标权利取得的始端有效避免商标非正常注册申请现象。
基于此，笔者认为，在实行商标权注册取得制度的前提下，有必要将真诚的商标意图使用作为商标注册申请的条件，要求注册申请人提交商标意图使用的声明和证据。在商标权利取得制度中引入意图使用要件，可以弥补商标权注册取得模式忽视商标使用的制度缺陷，为驳回不具有使用意图的商标注册申请提供法律依据，在注册审查阶段有效规制不以使用为目的的商标抢注、商标囤积等非正常申请行为。
（二）增设商标意图使用要件的正当性
商标具有来源识别、品质保证、商誉积累等功能，亦具有消除信息不对称的经济功能，在卖者与买者之间信息传递，以区分具有不同的不可见特征的商品或服务。商标功能的实现均须以商标的实际使用为前提，只有将商标使用于其对应的商品或服务中方能体现其本质与价值，而商标意图使用是商标权人将商标实际使用于商品或服务的内心意愿和内在动机，使用意图作为行为人从事商标使用行为的主观要件，虽然不同于商标使用行为，却是实施商标使用的前提和基础，也是判定实质性商标使用的重要标准。
在商标权注册取得制度中，商标权是以注册商标为权利客体的专有性权利，申请商标注册的目的即为获准对申请注册商标的专有性使用，要求商标注册申请具有商标使用意图符合商标法设置商标权利的初衷，具有合理性和正当性，也可避免商标注册制度的异化。同时，对商标注册申请提出使用意图要求，可以在注册申请阶段即对不以商标使用为目的的注册申请行为实施规制，遏制无使用意图的恶意注册、规模性注册等非正常商标注册申请，以保证核准注册商标能够实际使用，发挥商标应有的功能和价值。
不以发挥商标识别商品来源功能、实际使用商标为目的的商标注册不具有正当性。实践中的商标囤积、注而不用、高价转让注册商标行为均不具有真实的商标使用意图，其申请注册在实质上已缺失理性行为应有的正当性，但在不以使用意图为注册要件的制度体制下，商标注册制度却为商标囤积等非正常注册申请提供行为合法的表象依据。笔者认为，应在注册申请阶段即予规制，将商标使用意图作为提交商标注册申请的必备要件既具有必要性，也具有正当性。
（三）增设商标意图使用要件的可行性
目前，我国《商标法》并未从正面明确规定商标意图使用为申请商标注册的必备要件，但在相关司法解释中已有将商标使用意图作为商标授权确权考量因素的规定。最高人民法院在2010年4月20日印发《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）中以及2017年1月10日发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释〔2017〕2号）中均将具有真实使用商标的意图和实际使用的必要准备作为有正当理由未实际使用注册商标的情形予以明确，可以不予适用《商标法》关于注册商标撤销条款的规定，免于因连续三年未使用而被撤销。
司法实践中，已有部分法院将商标使用意图作为审理商标授权确权案件的考量因素。在“海棠湾”商标争议行政纠纷案件中，最高人民法院认为，民事主体申请注册商标应当具有使用商标的真实意图，以满足自己的商标使用需求为目的，商标注册申请人没有合理理由大量注册囤积商标的行为，并无真实使用意图，不具备注册商标应有的正当性，属于不正当占用公共资源、扰乱商标注册秩序的情形，应当予以撤销。在“湾仔码头”商标撤销复审行政纠纷案中，最高人民法院提出，判断商标是否实际使用，需要判断商标注册人是否有真实的使用意图和实际的使用行为，仅为维持注册商标的存在而进行的象征性使用，不构成商标的实际使用。在“屈臣氏”商标异议复审行政纠纷上诉案中，北京市高级人民法院认为，诉争商标的申请人因被注销而丧失享有和行使商标权的主体资格，且在注销前未办理被异议商标申请人变更手续，因此不应被核准注册。笔者认为，商标权主体资格是享有并行使商标权的前提，也是判定申请人是否具有商标使用意图的首要因素，商标权主体资格的丧失意味着商标注册申请中使用意图的当然性缺位，法院以此判决不予核准注册也含有对商标使用意图因素的考量。所以，在《商标法》中明确规定“商标注册申请须有商标使用意图”切实可行。
四、增设商标意图使用要件的具化
如前所述，在商标注册申请阶段引入意图使用要件，可以排除无使用意图的商标注册申请，使得有限的商标审查资源得以有效利用，充分提高商标注册效率。对于意图使用要件在商标权注册取得制度中的构建，笔者拟作如下探讨：
（一）明确规定意图使用为申请商标注册的条件
世界范围内，在商标立法中明确规定商标注册申请的使用或使用意图要件的主要有美韩日等国，但使用或使用意图在商标确权中的地位和作用不同。
其一，美国模式。基于“意图使用”申请商标注册是《美国兰哈姆法》1988年修正案所做的重要修改，根据该法第1051条规定，仅已使用的商标或有真诚意图在商业中使用的商标方可提交商标注册申请，其中，基于意图使用的注册申请人须提交真诚的意图使用商标声明，且仅能得到“准许通知书”，只有在规定期限内（发出准许通知书之日起6个月内，可延长但累计不得超过24个月）在商业中实际使用该商标才能获得商标注册。可见，美国系商标的获准注册以商标实际使用为条件，具有商标使用意图是申请商标注册的要件，商标使用则是取得商标注册的前提，其实质依然是商标权利使用取得制度的适用。
其二，韩国模式。韩国商标法采用商标权注册取得制度，对于两个以上在同一种或类似商品上使用相同或近似商标的注册申请，依据在先申请原则确定商标权主体。同时，注重对商标使用义务规则的完善，强化商标使用在商标立法中的体系化，以弥补商标注册制度的缺陷。在商标注册申请阶段主要体现为对注册申请的主体设定条件性限制，规定“在韩国国内使用或意图使用商标的人享有注册自己商标的权利”，强调商标注册申请的意图使用要件。由此得出，商标注册是取得韩国商标专用权的唯一方式，但申请商标注册须以使用或意图使用为条件。但是，关于意图使用的认定、审查及违反意图使用规定的法律后果等问题并未予以明确，商标注册申请阶段的意图使用规定在韩国目前仅为宣示性条款。
其三，日本模式。由《日本商标法》第18条规定“商标权经设定注册而生效”得出，日本的商标授权确权制度采用注册取得模式。值得说明的是，日本商标法在商标注册申请规定中融入商标使用要件，具体体现于商标的界定和商标注册要件两个方面：《日本商标法》第2条第1款以列举方式规定了商标的存在形式包括文字、图形、符号等，在此基础上将商标界定为以生产、证明或转让商品为业者于其商品上使用之标志以及以提供服务或证明为业者就其服务所使用之标志，该定义一方面突显了商标作为商品或服务标志的“使用”目的，另一方面强调了商标使用主体从事商品或服务提供的“为业者”性质；此外，该法第3条第1款在列举不能取得商标注册的情形的同时，亦从正面规定了可取得注册的商标应为与申请者业务相关的在商品或服务上使用的商标，上述规定要求申请注册的商标所使用的商品或服务与申请者的业务相关，间接性要求申请人已实际使用或意图使用商标于其业务经营中。据此，可以将意图使用理解为商标注册的要件，日本商标法将商标的“使用”目的融入性规定于商标定义以及商标注册要件的做法可以克服商标权注册取得制度的弊端。
以上关于商标意图使用的规定模式中，美国模式将使用意图作为提交商标注册申请的要件，但商标权的取得须以商标实际使用为要件，其实质为商标权使用取得，不宜为我国采用。日本模式将商标的使用目的融入性规定于商标概念的界定和注册要件中，要求商标使用主体为提供商品或服务经营的为业者，一方面涉及商标注册申请主体范围的限定，与我国商标法较为宽泛的申请主体规定有较大不同，另一方面对商标使用目的之要求只是隐含性规定，缺少明确性。韩国模式尽管规定商标注册的意图使用要件，但在注册申请、审查、撤销等制度中并未对意图使用作出细化性规定，欠缺可操作性。
鉴于我国目前屡禁不止的商标抢注、商标囤积现象，笔者认为，我国商标立法应当在坚持商标权注册取得制度的此前提下，借鉴韩国商标法的意图使用规定，明确将使用意图作为商标注册的必要条件，强调和突显商标注册的使用意图要件，以遏制不具有使用意图的商标注册申请，回归商标注册制度的初衷，实现注册制度的本质功能。具体而言，在商标注册申请阶段，明确要求申请人提交商标意图使用声明和意图使用的相关证据。商标意图使用声明为申请商标注册的必要条件，在法律性质上属于申请人作出的宣示性承诺，旨在明示商标授权对意图使用的要求，提高商标注册申请的门槛，对不以使用为目的之注册申请人以警示和威慑。要求申请人提交其意图使用的证据，并对证据的真实性承担法律责任，以辅助审查人员判断申请人是否确有使用意图，依此驳回缺乏使用意图的注册申请，在申请注册阶段对不以使用为目的的注册申请以有效规制。
（二）商标意图使用要件的认定
规定商标注册申请的使用意图要件，须审查商标使用意图的有无，如何认定商标使用意图是构建并实施意图使用制度的核心问题。根据商标注册申请的意图使用要求，申请人应当以自己从事商标使用为目的申请商标注册，对注册商标以商业性使用应当是其内心的真实意愿，意图使用是否真实主要取决于其实际使用注册商标的可行性，申请人提交的意图使用商标的声明不能说明也不等同于商标使用的可行性，应当从商标使用的可行性方面确定相关考量因素综合判断申请人的商标使用意图。
在美国联邦巡回上诉法院审理的“iwatch”案中，berger公司从事手表、钟表及相关产品的生产、进口和销售，该公司于2007年向美国专利商标局提出在30多种商品上使用“iwatch”商标注册申请。Swatch公司提出异议，认为“iwatch”商标与其使用的“Swatch”商标相似，而且berger公司不具有商标使用意图。商标审判和上诉委员根据berger公司员工的证词得出，该公司之前没有制造过具有技术特征的新型智能手表，在申请提交之时或者之后的18个月内，也没有为研发新型智能手表采取任何措施，因此认定berger公司缺乏对其申请商标进行真正商业使用的意图。berger公司起诉至联邦巡回法院，辩称其已经满足意图使用的最低标准。法院认为，申请人的意图必须是在表明该人具有诚意的前提下，真诚的意图也必须是可以被证明或展现的，而不仅仅是申请者个人的主观信念。在综合考虑berger公司实际生产和经营情况的基础上，最终认定该公司缺乏商业使用“iwatch”商标的真诚意图。
值得注意的是，对于证明申请人符合使用意图要件的客观证据的数量或者类型，美国现行法律并未明确。事实上，美国明确否定对使用意图应当具备的“真诚”或“善意”做出法律界定，以确保合理适用商标注册制度所必须的灵活性，便于审查部门根据个案整体情况做出具体判断。根据美国专利商标局有关延迟提交商标使用声明的正当理由的规定，可以说明申请人正在努力进行商标使用的情形包括：产品或服务开发、市场调研、生产活动、促销活动、发展经销商、争取政府审批等。有学者提出，前述列举亦可证明申请人具有真诚的商标使用意图。笔者认为，申请人使用商标的意图是否“真诚”因案而异，须综合考量个案的实际情况，立法不宜对此做出机械性规定。审查实践中，以下方面应为重点考量因素：
第一，申请人是否已经或者即将从事商品、服务的经营。商标是用于区分商品、服务来源的标志，须在商品、服务上使用方能实现其来源区分等功能，申请人从事商品、服务经营是实际使用商标于商品、服务的前提条件。如果申请人已经拟定了详尽的业务计划书、开展具体的市场调研和商品研发，或者有人才引进、设备购置等行为，则可以说明该申请人具有商标使用意图。若在申请商标注册之时既没有实际的业务经营也没有从事业务经营的必要准备，则难以认定其使用意图的真实性。
第二，申请商标注册的数量。此要素主要考量申请人对注册商标的需要度，商标注册应以实际使用为目的，根据《商标法》第4条前半段规定，注册商标应基于生产经营活动中对商标专用权的需要而申请，基于此，申请人提交注册申请的商标数量须以其生产经营和业务发展需要为限。如果申请人在一定期限内提出多件商标注册申请，明显超出其正常生产经营及未来发展的合理所需，将极为降低使用商标于商品、服务经营的可行性，不仅导致商标资源和审查资源的浪费，也会挤占其他申请主体的选择和使用空间，不应认定申请人具有商标使用意图。
第三，申请注册商标指定使用的商品或服务类别与其业务经营的关联度。注册商标须在指定的商品或服务类别上使用，若申请人的业务经营范围以及近期发展规划与其申请注册商标所使用的商品或服务相去甚远，则该申请商标在核准注册后得以实际使用的可能性较低，不宜认定商标使用意图具有真实性。
上述考量要素均基于申请人自身使用商标的需要度、可行性而确定，旨在突显商标注册应以申请人自己从事商标使用为目的，以此避免实践中存在的以转让注册商标获利为业的职业性注册申请行为。
（三）商标意图使用要件与相关制度的区分和衔接
第一，与《商标法修订草案（征求意见稿）》关于承诺使用规定的比较。该草案第5条第1款规定，申请商标注册应当基于使用或者承诺使用商标，依此规定，如果申请注册的商标尚未实际使用，则需要申请人作出使用该商标的承诺。问题在于，尚未实际使用的商标能否按照承诺如期得以使用，不仅取决于商标权人是否具有使用商标的主观意愿，也依赖于市场经济形势等外部条件和商标权人自身的经营能力等个人条件，在申请人明显不具备从事商标使用所须的诸项条件时，若根据其提交的使用承诺依法授予商标权并不能从根本上遏制不以使用为目的的商标囤积等恶意注册行为，若以不具有商标使用可能性为由驳回其商标注册申请则于法无据。相较于承诺使用，意图使用要件要求商标注册申请应当以使用为目的，并且提交相应的证据，商标授权确权部门可以根据申请人的经营能力、市场前景、申请注册数量等因素判定其从事商标使用的可行性和可能性，进而驳回明显不具有商标使用目的的注册申请，实现商标恶意注册规制关口前移。其次，欲规定商标注册申请的承诺使用要件，需要明确承诺使用的具体期限，亦需要明确未履行使用商标承诺应当承担的法律责任，也将面临对于申请人是否如期履行使用商标承诺的审查，相较于意图使用，承诺使用要件需要完善的配套制度规定，也需要较高的法律执行成本。此外，《商标法修订草案（征求意见稿）》第61条第1款规定，对于已核准注册的商标，申请人每满5年应当说明商标的使用情况或者不使用的正当理由，问题在于，依据承诺使用规定核准注册的商标如果在5年之内并未实际使用，应当如何处理？与无正当理由连续3年不使用的注册商标撤销制度如何衔接？综上，笔者认为，《商标法修订草案（征求意见稿）》关于承诺使用的规定不具有合理性，也欠缺可行性和可操作性。
第二，与《商标法》第4条第1款新增规定的区分。我国《商标法》第四次修正案在第4条第1款增加“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”规定。从文义分析，该条款的适用需要同时具备“不以使用为目的”和“恶意”两个条件，显然，不以使用为目的注册申请并不必然具有主观恶意，恶意申请也并非不以使用为目的，对此，有学者提出，该条款意在规制恶意的商标注册申请，而非仅限于商标囤积行为。应当扩大该条款解释空间，将以使用为目的的恶意抢注也纳入其规制范围，或者直接修改为“恶意注册申请予以驳回”。笔者认为，该条款中的“恶意”意指申请商标注册行为的不正当性，包括但不限于“不以使用为目的”，将该条款定位于规制商标恶意注册更能符合立法本意。此外，该条款将“不以使用为目的的恶意商标注册”作为绝对禁注事由，申请商标注册“是否以使用为目的”由商标局主动发现并依职权认定，不需要申请人对其商标使用意图进行宣誓声明和举证证明，而意图使用要件则普遍性要求申请人主动声明并举证证明其申请商标注册以使用为目的。由此，商标注册的意图使用要件不同于《商标法》第4条第1款新增规定，前者旨在强调申请商标注册须具有使用意图，使商标注册申请回归以使用为目的的制度本源，后者重在禁止恶意商标注册申请。在我国《商标法》新增“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”规定的情况下，引入商标注册的意图使用要件与之不重复、不矛盾，也是该条款修改意图在商标注册申请阶段的具体制度体现，而且具有其特有的价值和功能，可以有效弥补我国商标权取得制度“重注册、轻使用”缺陷。
第三，与注册商标撤销制度的衔接。一方面，是否具有使用意图是商标注册申请人的内在心理活动，属于主观意识范畴，难以为外界准确得知。因此，对商标使用意图的认定实为审查人员结合客观事实做出的法律意义上的推理和判断。实践中，根据注册商标实际使用于指定商品或服务的事实可以当然性认定申请人具有使用意图，问题在于商标使用行为通常发生在商标注册之后，而对使用意图的认定须在注册审查阶段进行，由此决定商标注册后是否得以实际使用仅能作为注册商标撤销与否的依据。另一方面，商标能否实际使用于其核准注册的商品或服务，不仅与商标权利人的经营能力、经济条件相关，也受国内外市场经济环境影响和制约，因此具有复杂、多变和不确定性。商标权利人在申请注册时确有商标使用意图，基于使用意图的存在而获准商标授权，但在注册之后由于经营状况变化等原因使用注册商标的意图发生改变的情形大有存在。在美国，据专利商标局近25年的数据分析，超过43%的基于意图使用的商标注册申请并未提交商标使用声明。注册商标无正当理由连续三年不使用是商标注册人不具有继续从事商标使用意图的有力证明，理应予以撤销。基于此，在商标法中规定商标注册的意图使用要件，商标权撤销制度依然具有存在的必要性。前者要求申请商标注册应当具有使用商标的目的，是从事商标使用的较大可能性，并非商标的实际使用；后者则基于注册商标在一定期限内未予实际使用的客观事实而撤销，要求商标在核准注册后须得以实际使用。
第四，商标意图使用要件在商标异议、无效程序中的植入。经商标局审查予以初步审定并公告的商标，相关公众可以基于法定事由在一定期限内向商标局提出该商标不应核准注册的意见，此为商标异议。已经核准注册的商标如果存在不符合商标权取得条件的情形，则由商标局宣告该注册商标无效，注册商标专用权视为自始即不存在。由此，商标异议、无效宣告是弥补商标审查阶段存在疏漏和不足的重要制度保障，欲在商标注册申请阶段引入意图使用要件，理应将意图使用要件同时规定于商标异议和无效程序中，以实现意图使用要件在商标制度中的体系化构建。具体而言，在现行《商标法》第33条关于商标异议事由的规定中，增加明显无使用意图为任何人可以向商标局提出商标异议的依据；在注册商标无效宣告制度中，补充明显无使用意图为宣告注册商标无效的绝对事由。与现行《商标法》第44条将“违反本法第4条”规定为无效事由相比，去除对注册申请主观“恶意”的考量，侧重于强调商标注册申请的使用意图，同时可适用“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”规定宣告基于“恶意”申请的注册商标无效。
结语
商标权使用取得制度以商标使用为商标确权的实质要件，符合商标使用与商标权利产生的内在机理，体现权利取得的公平性和正当性，但难以满足商标权利应有的公示性和稳定性要求。相比之下，商标权注册取得制度具有商标确权的效率优势，因此为世界范围内多数国家普遍采用，也是我国商标立法一直实行的商标确权制度。无可否认的是，商标囤积、恶意抢注等非正常商标注册申请的屡禁不止直接揭示了商标权注册取得制度的固有弊端。基于此，在实行商标权注册取得制度的前提下，通过商标立法具体制度的构建和完善以克服注册制度的不足确有必要。
商标意图使用不同于商标的实际使用，旨在强调申请人应当基于商标使用目的而申请商标注册，在商标立法中明确规定商标注册的意图使用要件要求申请人具有商标使用意图方能获准商标注册，可以排除不以商标使用为目的的商标注册申请行为，有效规制商标囤积、恶意抢注等现象，回归商标法保护注册商标专用权的立法本意，是重塑我国商标权利取得制度的应有之策。商标意图使用亦不同于承诺使用，承诺使用规定不能充分考量申请人的经营能力和市场经济环境等因素，仅凭申请人提交的商标使用承诺并不能有效排除不以使用为目的的注册申请。商标意图使用制度在商标立法中的构建不仅涉及商标使用意图的审查和认定，也需要在商标异议、无效宣告等相关规定中的植入，由此实现意图使用制度在我国商标立法中的体系化引入，与商标权注册取得制度相得益彰，兼采商标确权的效率优势，同时确保注册商标的实际使用以发挥商标应有的功能与价值。
【内容摘要】我国实行商标权注册取得制度，商标注册是取得商标权的唯一方式，在具有商标确权效率的同时，商标囤积、恶意抢注等非正常商标注册行为频发，已然背离商标法保护注册商标专用权初衷。商标权使用取得制度以商标使用为商标确权依据，体现权利取得的公平性和正当性，但难以满足商标权的公示性、稳定性要求，不宜为我国商标法采用。在适用商标权注册取得制度前提下，规定商标注册申请的意图使用要件，要求申请人提交商标意图使用的相关证据，可弥补注册取得制度忽视商标使用所致的缺陷。相较于承诺使用，增设意图使用要件更具合理性和可行性。同时，将意图使用要件植入商标异议、无效宣告程序中，使意图使用要件在商标制度中得以体系化构建。
【关键词】商标注册 商标使用 意图使用 承诺使用
文章来源：《政法论丛》2023年第3期
因篇幅所限，省略原文注释及参考文献。
引言
截至2022年9月，我国有效商标注册4152.3万件，其中，2012年至2021年，累计注册商标3556.3万件，年均增长25.5%。商标注册量的大幅增长说明我国知识产权大国地位的确立以及市场主体商标保护和品牌管理意识的提高，但不容忽视，近年来我国商标囤积、恶意抢注等非正常申请行为屡禁不止，注而不用以期高价售卖、恶意诉讼现象频繁发生。显然，经核准注册的商标并非均使用于商业经营以发挥其商品识别功能，若注册商标不予实际性商业使用，而是抢先圈占、长期闲置以牟取不正当利益，则商标法对于注册商标以专用权保护的本意何在？是否符合其制度初衷呢？事实上，我国商标申请量的增速远高于国内生产总值增速，与我国经济由高速度增长向高质量发展转变趋势不符，也映射出备受关注的商标权注册取得制度异化现象。对此，应否对我国现行的商标权利取得制度以调整或改变？是坚持注册取得制度前提下的修正？抑或另辟蹊径？
现有关于商标权利取得制度的研究中，第一种观点认为，应当规定商标注册和商标使用均可取得商标权。彭学龙教授认为，已经使用并有一定影响的商标使用人有权阻止他人抢注，且享有商标专用权。黄汇教授认为，在先使用并产生一定影响的商标使用人和普通的商标在先使用人均可请求宣告已注册商标无效，并引入在先使用商标的并存注册制度。第二种观点认为，取得商标权应当兼具商标注册和商标使用两个要件，前者为形式要件，后者为实质要件。第三种观点认为，在实行商标注册原则的前提下，引入商标使用原则于商标注册、商标异议、商标侵权赔偿救济中。第四种观点认为，坚持商标权注册取得制度，对于其制度异化问题，应当利用商标法、反不正当竞争法和民法的整个体系予以纠正解决。
前述观点均在探讨是否将商标使用作为商标权利的取得方式或取得条件，不同在于，商标使用与商标注册在商标权利取得中的制度选择，即二者之间应为平行关系、并列关系或排斥关系。值得注意的是，国家知识产权局于2023年1月13日发布《商标法修订草案（征求意见稿）》，其中第5条提出申请商标注册应当基于“使用”或“承诺使用”商标。增设承诺使用规定是否合理？除此之外，是否还有更为优化的路径选择？本文拟以商标意图使用为中心，探讨意图使用、实际使用、注册申请在商标权利取得制度中的合理定位，分析比较意图使用与承诺使用的制度优劣，以寻求我国商标权利取得制度的应然选择。
一、我国商标权注册取得制度在适用中弊端显现
商标权是对特定商业标识在指定商品或服务上以专有使用的权利，其权利内容具有排他性，可禁止他人将相同、近似标识混淆性使用于相同、类似商品或服务。鉴于商标资源的有限性及其承载的商誉和来源识别等功能，商标权的商业经济价值凸显，商标权利取得制度亦为商标法的核心制度。
（一）商标权注册取得制度在我国的适用
基于法律传统和基本国情的不同，世界各国对其商标权利取得规定也各具特色，可分为商标权使用取得、商标权注册取得、商标权使用与注册融合取得三种方式。根据我国《商标法》第4条规定，我国实行商标权注册取得制度。申请商标注册为取得商标专用权的必备要件，也是唯一方式。两个以上的注册申请人以相同或近似商标在相同或类似商品上申请注册的，依据先申请原则即申请时间的先后确定商标权利归属，对于同一天申请的，授予商标权以在先使用人。商标使用行为本身在我国不可以产生商标专用权，商标是否得以实际使用并非申请商标注册的实质条件，也并非商标确权与否的考量因素和授权依据。
根据我国《商标法》第32条、第59条第3款规定，已经使用并有一定影响的商标可以阻止他人以不正当手段抢先注册，在他人以正当、合法方式获准商标注册后仍然可以在原使用范围内继续使用，但使用人对其在先使用并产生一定影响的商标并不享有注册商标专用权。对于未注册的驰名商标，尽管《商标法》通过第13条第2款规定排除他人易于导致混淆的注册并禁止使用，但在立法层面并未赋予其商标专用权效力，司法实践中也不予承认其等同于注册商标的法律地位。需要指出的是，我国《商标法》第49条第2款关于“注册商标无正当理由连续3年不使用，任何人可以向商标局申请撤销”的规定，是在商标注册申请不以实际使用为要件且已获核准前提下的撤销，以“没有正当理由”和“连续3年不使用”为适用条件，旨在促使商标权利人对于注册商标的使用。《商标法》第64条第1款“商标权人3年内未实际使用注册商标，被控侵权人不承担赔偿责任”的规定，明确将商标的实际使用作为商标侵权赔偿救济的考量因素，但仅适用于商标核准注册后侵权救济阶段。
综上，我国适用商标权注册取得制度，实际使用的未注册商标可以获得一定程度的商标法保护，但不产生商标权，也不具有注册商标的排他性效力。现行商标法在注册商标撤销、商标侵权救济制度中关于商标使用的规定，不同于以商标使用作为核准商标注册的条件，不影响商标权应当且只能以注册方式获得的确权制度的适用。
（二）商标权注册取得制度的适用困境
商标权属于绝对权，应当具有法定性和公示性，以确保交易安全和秩序稳定。而商标作为识别商品或服务来源的标识，由其不同于有体物的无形性特点以及承载载商誉的抽象性、变化性决定，以商标为客体的商标权在权利内容和权利边界方面有着较高的不确定性，也难以为社会公众知悉。商标权注册取得制度以申请注册、核准公告方式可以较好地解决注册商标的权利归属和权利边界，既能满足权利的公示性和法定性要求，也具有商标确权的效率优势。但商标权注册取得制度在适用中易于引发商标囤积、恶意抢注等有违诚实信用的行为，出现制度异化现象，背离商标立法目的和权利保护初衷。具体分析如下：
第一，商标囤积现象严重。如前所述，我国有效注册商标总量庞大、增速明显，但有为数不少的注册商标并未实际使用于商业经营，而是长期闲置以待抛售获利或恶意诉讼，不仅挤占有限的商标资源，严重浪费行政审查资源和司法资源，而且社会危害性严重，究其原因在于我国商标权注册取得制度的适用。依据现行商标法规定，申请商标注册和审查核准授予商标权均不以商标实际使用为条件，核准注册的商标即使未经实际使用也可以合法转让，还可以行使商标专用权排除他人注册，更可以通过商标侵权诉讼由法院判决停止侵害以阻止他人使用其注册商标，使得注册并囤积商标成为谋取经济利益的工具。笔者认为，在不以实际使用为申请注册条件和核准注册要件的商标确权模式下，对于注册商标转让、商标侵权停止侵害救济未设置商标实际使用因素的考量是导致规模性商标囤积、注而不用现象的重要原因。
第二，商标恶意抢注频发。商标恶意抢注是以不正当手段抢先注册他人已在先使用商业标识的行为，其抢注他人在先使用标识之主观恶意明显，有违诚实信用原则。与商标囤积的不同之处在于，恶意抢注的对象为在先使用但尚未申请注册的标识，且具有抢注的主观恶意。依据商标权注册取得制度，申请注册是取得商标权的唯一方式，未注册标识不产生商标专用权，即使已经实际使用并具有一定影响，而未予实际使用者则可以通过先申请方式合法抢注并取得商标权。在此确权模式下，抢先申请他人已使用的未注册标识，可以借助在先使用人在标识使用中已经建立的商誉提升注册商标的识别力和影响力，也可以阻止在先使用人对于被抢注标识在原使用范围之外的继续使用，限制其参与市场竞争和经营发展。我国商标法旨在为注册商标提供商标专用权保护，被抢注标识仅有在先使用而未有申请注册，不享有注册商标专用权，抢注人的恶意抢注难以被认定为商标侵权，因此难以获得商标法保护。现行商标法的相关规定可以在一定程度上对恶意抢注实施规制，但由恶意抢注频发的现状不难得知，打击恶意注册申请仍为整治商标领域乱象的重中之重。
第三，割裂商标权与商标使用的内在联系。一方面，商标作为区分同类商品或服务的标识，具有来源识别、品质保障、商誉承载等功能，但商标的诸项功能须在商标使用中得以实现。只有将商标实际使用于商品或服务经营中，才能使相关公众在商标与商品或服务之间建立稳定的指向与对应联系，商标的价值与商誉方能产生，而商标权的实质即是对商标在使用中产生的商誉的保护。没有商标使用，商标就不可能形成，真正的商标显着性便无从获得，商标侵权也不可能发生。另一方面，根据洛克的劳动财产权理论，劳动是取得财产权利的依据，通过劳动实现公有财产的私有化，使得财产权利具有正当性。商标权以商标为权利客体，在未经实际使用的商标上产生专用权利，禁止他人对于相同或近似标识的使用，有违财产权利取得的合理与正当性，缺失权利应有的“法理”基础。而前述商标囤积、闲置不用以及商标恶意抢注的出现，其根源亦在于商标权与商标使用之间的内在联系被割裂，从而失却商标权取得的公平性。
二、我国商标权取得制度应当排除“商标使用”要件
（一）商标权使用取得制度的排除
在商标权使用取得制度中，商标权原始取得的依据为商标使用，商标使用是取得商标权的必要条件和唯一方式，此种确权制度遵循商标权与商标使用的内在机理，符合商标法保护商标承载的商誉的立法本意，也体现权利取得的公平性和正当性。但是，商标权具有绝对权属性，商标法在赋予商标权人对商标在特定商品或服务上享有专有使用权利的同时，亦为义务主体设置不得使用相同或近似商标的义务，其义务主体为商标权人之外的不特定的人。为确保具有普遍性和广泛性的义务主体能够理性履行不作为义务，立法理应以公示方式将权利信息传递至义务主体，因此要求商标权利的内容与边界应当具有可公示性和稳定性，以保障社会公众对其行为的法律预期。
问题在于，商标权使用取得制度基于以下原因难以满足商标权的公示性和稳定性要求。第一，商标权利归属难以有效确定。在使用取得制度中，通常以商标先使用原则确定商标权利归属，但实际上，商标使用人不易有效举证证明其实际使用商标的时间和范围，从而难以判断不同使用人对于相同商标实际使用的时间先后，影响商标确权效率。第二，商标使用难以产生公示效力。商标使用为个体行为，在商标具有知名度之前，其是否已经实际使用或者正在使用之事实难以为社会公众知悉，在不同经营主体之间同样存在信息不对称问题，因商标使用行为难以产生公示效力，无法确保商标权利的公示性，基于使用取得的商标权极易被在先使用者取代，从而影响商标确权的稳定性。第三，不利于对商标使用实施监管。依据商标权使用取得制度，实际使用的商标不经注册申请即可产生商标权，社会公众及商标主管部门难以掌握基于商标使用所产生的商标权利信息。对于商标使用中的不规范行为，难以通过公权力行使以注册商标撤销、宣告无效等方式进行规制，不利于商标行政主管部门对于商标使用秩序的监督和管理。
基于此，世界上绝大多数国家已不再使用单纯的商标权使用取得制度。法国于1857年制定世界上第一部现代意义的商标法——《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》原本采取使用取得确权模式，注册仅为商标权利存在的推定，不能表明注册人以此绝对拥有商标权，可以使商标所有人获得在法律诉讼中的优势地位，但在1964年商标法修订时转而采用单一的注册确权模式。英国作为较早采用商标权使用取得制度的代表性国家，于1905年修改其商标法，承认注册商标的财产权地位，实行商标权注册与使用并行取得制度，注册商标可以通过商标侵权诉讼方式实现有效保护，但未注册商标依然可以通过商标假冒诉讼寻求法律救济。美国商标法将商标使用作为商标确权的实质要件，商标注册仅为取得商标权利的程序条件，但为确保商标确权的稳定性，规定注册之后连续使用5年的商标具有不可争辩的商标权。
（二）商标权“使用与注册”并存取得制度的排除
商标权“使用与注册”并存取得是指商标使用和商标注册均可取得商标权。目前，采用此种商标权取得制度的国家主要为德国和英国。其中，根据《德国商标和其他标志保护法》第4条、第14条（1）规定，商标注册、商标使用和商标驰名均可获得商标法保护，并且产生商标专有权。有所不同的是，《英国商标法》第2条在规定商标经注册产生财产权并获得商标法救济的同时，亦明确不妨碍有关未注册商标假冒的法律，形成对注册商标以商标法保护、对未注册商标以禁止假冒救济的商标保护制度。相较于商标权注册取得制度，注册与使用并行取得制度承认商标使用亦为取得商标权的法定方式，可以对使用中的未注册商标提供商标权保护，能够有效防御针对未注册商标的抢注行为。
对此，有学者提出，我国商标法应借鉴《德国商标和其他标志保护法》规定，明确商标注册和商标使用均能取得商标专用权。笔者认为，商标确权制度并非是保护未注册商标的唯一路径，尽管我国实行商标权注册取得制度，排除商标使用行为产生商标专用权，但通过相关制度规定依然可以为未注册商标提供法律保护与救济，并无增加商标权使用取得制度的必要性。具体如下：第一，《商标法》第7条第1款通过“申请注册和使用商标应当遵循诚实信用原则”规定为商标申请注册以宣示性和导向性指引，对于未注册商标的恶意抢注行为，可适用该诚实信用条款予以制止。第二，《商标法》第13条第2款、第32条规定可以使未注册的驰名商标、在先使用并具一定影响的未注册商标免遭他人的抢注，第45条规定对于以抢注方式获得注册的商标申请宣告无效提供法律依据。第三，《商标法》第59条第3款规定使得在先使用人可以在原使用范围内继续使用他人的已注册商标。第四，《反不正当竞争法》第6条规定为有一定影响的未注册商业标识提供反混淆性保护。综上，我国《商标法》以总则性诚实信用原则条款、抢注有一定影响的商业标识的禁止性规定、申请宣告已注册商标无效的救济性规定、在原使用范围内继续使用的侵权抗辩性规定，辅之以《反不正当竞争法》的反混淆性规定，为未注册标识提供较为全面的法律保护。值得注意的是，现行立法对于未注册标识的保护仅限于在使用中产生一定影响的标识，基于使用时间、地域、质量及信誉等不具有一定影响的在先使用标识并不能对抗他人的抢先注册，也无法获得商标法保护。笔者认为，对未注册标识设置法律保护的限定性条件可在一定程度上避免商标使用人以其短期性、象征性使用行为排除他人对于商标的申请注册，能够有效防止对于有限商标资源的挤占和圈用，实有必要。
如前所述，近年来我国商标恶意抢注行为频繁发生，其根本的制度原因在于商标权注册取得制度的实行和先申请原则的适用，但不能因噎废食，以此否定和放弃注册确权模式的制度优势。事实上，商标使用确权模式依然存在不便管理、检索、公示等弊端和缺陷，且笔者认为，此制度弊端很难通过制度的完善得以克服和解决。相反，在实行商标权注册取得制度的前提下，通过在注册商标转让、商标侵权停止侵害救济制度中引入商标使用条件作为考量要素，可以截断恶意抢注人以抢注商标牟取不正当利益的合法通道，并有效规制恶意抢注。此外，利用商标法、反不正当竞争法和民法之间的内在关系，对其进行体系化理解并使之相互配合来发挥商标权注册取得制度的优势并克服其制度异化。重要的是，采用商标权注册取得制度一直是我国商标法多年以来的法律传统，在商标立法已经通过相关制度规定为未注册标识提供法律保护的前提下，在规制商标恶意抢注尚有其他可行性路径的情况下，出于法律制度应予保持稳定性和延续性的立法政策考量，改变我国商标权注册取得制度传统并无必要。
（三）商标权“使用+注册”取得制度的排除
在商标权“使用+注册”取得制度中，获取商标权须同时具备商标使用和商标注册两个要件，其中，商标注册仅为形式要件，商标的实际使用是取得商标权的实质要件。此种确权模式兼采商标注册确权的可公示性、检索便捷性优势和商标使用确权的公平、合理性优势，可以有效避免对在先使用未注册标识的抢先注册，也可以克服不以使用为目的的商标圈占和囤积行为。美国是实行商标权“使用+注册”取得制度的典型代表，《美国兰哈姆法》第1051条将商标已实际使用或具有真诚的使用意图作为商标注册申请的条件，意图使用商标申请人在发出其商标准许通知书之日起6个月内（可请求期限延长，但累计不得超过24个月），须提交该商标已在商业中使用的宣誓声明，若未在规定期限内提交已宣誓的商标使用声明，应视为放弃注册申请。也即商标的意图使用仅为申请商标注册的条件，只有申请注册的商标在限定期限内得以实际使用才能取得商标授权，商标使用是取得商标权的实质要件。基于此，美国不太可能出现大量不以使用为意图的商标注册申请和为囤积商标而进行的非使用性注册，其法律也不可能对“囤积性”商标注册作出专门规制。
有学者提出，我国应当借鉴美国商标法规定，以吸收注册取得和使用取得模式的精髓并避免其缺陷，采取“使用+注册”取得模式。笔者认为，我国不适宜将商标使用作为商标确权的实质要件，实行商标权“使用+注册”取得模式不具有可行性和必要性。
第一，导致商标确权的不稳定。如前述，实行商标权“使用+注册”取得模式意味着商标使用是取得商标权的实质要件，对于相同、近似商标在相同、类似商品或服务上的注册申请，只能以先使用原则即商标使用的先后为依据确定商标权利人，商标注册仅为由商标使用产生商标权的形式推定。根据《美国兰哈姆法》第1057条规定，由注册申请颁发的商标注册证仅为注册人享有并使用注册商标专用权的表面成立之证据，对于在注册申请前他人已使用的商标不具有对抗性。尽管该法第1064条有注册之日起5年内申请撤销注册商标的时限，但对于5年之内的已注册商标而言，依然具有较大不确定性，一般经营者虽可从注册薄中检索已注册商标的信息，却难以得知他人对于其申请注册的商标的在先使用，由此导致商标确权的不稳定，不利市场经营的稳定和发展。
第二，不符合商标制度的国际发展趋势。目前，采取商标权使用取得制度的只有美国，此乃由其国内的政治体制和宪法所决定，实属无奈。在实行商标权使用与注册并行取得的德国，可通过商标使用取得商标权的情形也仅限驰名商标和具有第二含义的商标。除此之外，大多数国家的商标法均适用商标权注册取得原则。相比于商标权使用取得制度，注册取得制度具有权利归属明确、确权效率高、有利交易安全等优势，符合现代商业发展规律，适应贸易全球化需求，已成为商标保护的国际发展趋势。
第三，有违我国的现实国情。若规定商标使用为商标授权条件，一方面，申请人在提交商标注册申请之前须将商标实际使用于商品或服务经营中，将增加申请商标注册的时间成本和经济成本，提高商标注册申请的门槛。商标在先使用信息的非公示性也将增加检索商标信息以选择可注册商标的成本，而先使用原则的适用带来的商标权的不稳定性又使得申请人前期的成本投入存在风险和变数。另一方面，若以商标使用作为取得商标权的实质要件，那么在商标确权程序中须对申请注册商标使用的真实性予以审查，在我国商标注册申请量逐年激增的现状下，审查内容的增加必将导致审查期限的延长，也将影响商标审查的效率，此与我国目前推进大众创业、万众创新以培育和催生经济社会发展新动力的战略任务相矛盾，也不利于我国实施商标战略和解决商标审查积压问题。
除却商标法在商标确权制度中关于效率与公平的价值取舍外，规定商标使用为商标确权要件的主要功能在于强调商标使用对于商标注册的地位和作用，在商标权利的源起避免商标的注而不用。我国现行商标法虽然未在商标注册阶段引入商标使用要素，但通过《商标法》第49条第2款“没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标”之规定，将商标使用作为撤销注册商标的要件，设置注册商标退出机制，以强调已核准注册商标的使用义务，亦具有防止商标囤积、闲置之功能。尽管商标囤积、注而不用现象目前依然存在，但笔者认为可以通过注册商标撤销制度的完善和商标侵权停止侵害救济等制度对商标使用要素的引入得以解决，在商标申请注册阶段规定商标使用条件并非克服商标注而不用现象的唯一方式，而且仅以此方式也不能确保注册商标在有效期间内均得以使用。
综上，以商标使用为取得商标权的实质要件将影响商标确权的稳定性，既有违国际发展趋势，也不适于我国国情，不具有可行性。在现行商标法已有注册商标撤销规定为注册商标设定使用义务的前提下，规定商标确权的商标使用要件亦不具有必要性。
三、我国商标权取得制度的新塑：增设商标意图使用要件
在2019年《商标法》第四次修正中，第一章总则部分第4条第1款增加“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”规定，旨在从源头上制止恶意申请注册行为，使商标申请注册回归以使用为目的的制度本源。该条款的适用须具备“不以使用为目的”和“恶意”两个要件，商标注册申请在无使用目的且具有主观恶意的情形下方可驳回，“不以使用为目的”和“恶意”为事实和价值的二元构成要素，两者均具有独特的内涵和功能。显然，不以使用为目的的注册申请并非均具有主观恶意，因此，依据现行商标立法规定，在难以证明为恶意申请的前提下，在商标注册申请审查阶段，驳回不以使用为目的的注册申请并无法律依据。那么，在商标权注册取得制度中是否应当要求申请商标注册须以商标使用为目的，也即增加商标意图使用要件呢？
（一）增设商标意图使用要件的必要性
在我国商标注册申请实践中，存在着较为严重的商标非正常申请现象，即一次性或短时间内提出多件商标注册申请，明显超出注册申请人的生产经营需要，从而导致大量的注册商标长期闲置不用，不仅挤占有限的商标资源，引发商标圈占、囤积现象，妨碍他人对于商标的选择和使用，不利于市场发展，对消费者也不会产生任何好处，因为消费者不可能通过囤积的标记识别产品或服务的提供者。同时，也严重浪费紧缺的商标审查资源，更为高价转让注册商标牟利、恶意商标侵权诉讼提供便利。
针对无使用意图的商标注册申请，我国《商标法》除第4条新增规定之外，并无明确的有效性规制条款。《商标法》第49条第2款关于注册商标撤销的规定以注册商标无正当理由连续3年不使用为条件，旨在为已注册商标设定使用义务，无法适用于对无使用意图的商标注册申请的规制。此外，《商标法》第44条、第45条关于宣告注册商标无效的规定也仅适用于已获核准的注册商标，相比于注册申请审查阶段的规制，注册商标的撤销与无效宣告规定均为“事后补救”，难以在商标权利取得的始端有效避免商标非正常注册申请现象。
基于此，笔者认为，在实行商标权注册取得制度的前提下，有必要将真诚的商标意图使用作为商标注册申请的条件，要求注册申请人提交商标意图使用的声明和证据。在商标权利取得制度中引入意图使用要件，可以弥补商标权注册取得模式忽视商标使用的制度缺陷，为驳回不具有使用意图的商标注册申请提供法律依据，在注册审查阶段有效规制不以使用为目的的商标抢注、商标囤积等非正常申请行为。
（二）增设商标意图使用要件的正当性
商标具有来源识别、品质保证、商誉积累等功能，亦具有消除信息不对称的经济功能，在卖者与买者之间信息传递，以区分具有不同的不可见特征的商品或服务。商标功能的实现均须以商标的实际使用为前提，只有将商标使用于其对应的商品或服务中方能体现其本质与价值，而商标意图使用是商标权人将商标实际使用于商品或服务的内心意愿和内在动机，使用意图作为行为人从事商标使用行为的主观要件，虽然不同于商标使用行为，却是实施商标使用的前提和基础，也是判定实质性商标使用的重要标准。
在商标权注册取得制度中，商标权是以注册商标为权利客体的专有性权利，申请商标注册的目的即为获准对申请注册商标的专有性使用，要求商标注册申请具有商标使用意图符合商标法设置商标权利的初衷，具有合理性和正当性，也可避免商标注册制度的异化。同时，对商标注册申请提出使用意图要求，可以在注册申请阶段即对不以商标使用为目的的注册申请行为实施规制，遏制无使用意图的恶意注册、规模性注册等非正常商标注册申请，以保证核准注册商标能够实际使用，发挥商标应有的功能和价值。
不以发挥商标识别商品来源功能、实际使用商标为目的的商标注册不具有正当性。实践中的商标囤积、注而不用、高价转让注册商标行为均不具有真实的商标使用意图，其申请注册在实质上已缺失理性行为应有的正当性，但在不以使用意图为注册要件的制度体制下，商标注册制度却为商标囤积等非正常注册申请提供行为合法的表象依据。笔者认为，应在注册申请阶段即予规制，将商标使用意图作为提交商标注册申请的必备要件既具有必要性，也具有正当性。
（三）增设商标意图使用要件的可行性
目前，我国《商标法》并未从正面明确规定商标意图使用为申请商标注册的必备要件，但在相关司法解释中已有将商标使用意图作为商标授权确权考量因素的规定。最高人民法院在2010年4月20日印发《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）中以及2017年1月10日发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释〔2017〕2号）中均将具有真实使用商标的意图和实际使用的必要准备作为有正当理由未实际使用注册商标的情形予以明确，可以不予适用《商标法》关于注册商标撤销条款的规定，免于因连续三年未使用而被撤销。
司法实践中，已有部分法院将商标使用意图作为审理商标授权确权案件的考量因素。在“海棠湾”商标争议行政纠纷案件中，最高人民法院认为，民事主体申请注册商标应当具有使用商标的真实意图，以满足自己的商标使用需求为目的，商标注册申请人没有合理理由大量注册囤积商标的行为，并无真实使用意图，不具备注册商标应有的正当性，属于不正当占用公共资源、扰乱商标注册秩序的情形，应当予以撤销。在“湾仔码头”商标撤销复审行政纠纷案中，最高人民法院提出，判断商标是否实际使用，需要判断商标注册人是否有真实的使用意图和实际的使用行为，仅为维持注册商标的存在而进行的象征性使用，不构成商标的实际使用。在“屈臣氏”商标异议复审行政纠纷上诉案中，北京市高级人民法院认为，诉争商标的申请人因被注销而丧失享有和行使商标权的主体资格，且在注销前未办理被异议商标申请人变更手续，因此不应被核准注册。笔者认为，商标权主体资格是享有并行使商标权的前提，也是判定申请人是否具有商标使用意图的首要因素，商标权主体资格的丧失意味着商标注册申请中使用意图的当然性缺位，法院以此判决不予核准注册也含有对商标使用意图因素的考量。所以，在《商标法》中明确规定“商标注册申请须有商标使用意图”切实可行。
四、增设商标意图使用要件的具化
如前所述，在商标注册申请阶段引入意图使用要件，可以排除无使用意图的商标注册申请，使得有限的商标审查资源得以有效利用，充分提高商标注册效率。对于意图使用要件在商标权注册取得制度中的构建，笔者拟作如下探讨：
（一）明确规定意图使用为申请商标注册的条件
世界范围内，在商标立法中明确规定商标注册申请的使用或使用意图要件的主要有美韩日等国，但使用或使用意图在商标确权中的地位和作用不同。
其一，美国模式。基于“意图使用”申请商标注册是《美国兰哈姆法》1988年修正案所做的重要修改，根据该法第1051条规定，仅已使用的商标或有真诚意图在商业中使用的商标方可提交商标注册申请，其中，基于意图使用的注册申请人须提交真诚的意图使用商标声明，且仅能得到“准许通知书”，只有在规定期限内（发出准许通知书之日起6个月内，可延长但累计不得超过24个月）在商业中实际使用该商标才能获得商标注册。可见，美国系商标的获准注册以商标实际使用为条件，具有商标使用意图是申请商标注册的要件，商标使用则是取得商标注册的前提，其实质依然是商标权利使用取得制度的适用。
其二，韩国模式。韩国商标法采用商标权注册取得制度，对于两个以上在同一种或类似商品上使用相同或近似商标的注册申请，依据在先申请原则确定商标权主体。同时，注重对商标使用义务规则的完善，强化商标使用在商标立法中的体系化，以弥补商标注册制度的缺陷。在商标注册申请阶段主要体现为对注册申请的主体设定条件性限制，规定“在韩国国内使用或意图使用商标的人享有注册自己商标的权利”，强调商标注册申请的意图使用要件。由此得出，商标注册是取得韩国商标专用权的唯一方式，但申请商标注册须以使用或意图使用为条件。但是，关于意图使用的认定、审查及违反意图使用规定的法律后果等问题并未予以明确，商标注册申请阶段的意图使用规定在韩国目前仅为宣示性条款。
其三，日本模式。由《日本商标法》第18条规定“商标权经设定注册而生效”得出，日本的商标授权确权制度采用注册取得模式。值得说明的是，日本商标法在商标注册申请规定中融入商标使用要件，具体体现于商标的界定和商标注册要件两个方面：《日本商标法》第2条第1款以列举方式规定了商标的存在形式包括文字、图形、符号等，在此基础上将商标界定为以生产、证明或转让商品为业者于其商品上使用之标志以及以提供服务或证明为业者就其服务所使用之标志，该定义一方面突显了商标作为商品或服务标志的“使用”目的，另一方面强调了商标使用主体从事商品或服务提供的“为业者”性质；此外，该法第3条第1款在列举不能取得商标注册的情形的同时，亦从正面规定了可取得注册的商标应为与申请者业务相关的在商品或服务上使用的商标，上述规定要求申请注册的商标所使用的商品或服务与申请者的业务相关，间接性要求申请人已实际使用或意图使用商标于其业务经营中。据此，可以将意图使用理解为商标注册的要件，日本商标法将商标的“使用”目的融入性规定于商标定义以及商标注册要件的做法可以克服商标权注册取得制度的弊端。
以上关于商标意图使用的规定模式中，美国模式将使用意图作为提交商标注册申请的要件，但商标权的取得须以商标实际使用为要件，其实质为商标权使用取得，不宜为我国采用。日本模式将商标的使用目的融入性规定于商标概念的界定和注册要件中，要求商标使用主体为提供商品或服务经营的为业者，一方面涉及商标注册申请主体范围的限定，与我国商标法较为宽泛的申请主体规定有较大不同，另一方面对商标使用目的之要求只是隐含性规定，缺少明确性。韩国模式尽管规定商标注册的意图使用要件，但在注册申请、审查、撤销等制度中并未对意图使用作出细化性规定，欠缺可操作性。
鉴于我国目前屡禁不止的商标抢注、商标囤积现象，笔者认为，我国商标立法应当在坚持商标权注册取得制度的此前提下，借鉴韩国商标法的意图使用规定，明确将使用意图作为商标注册的必要条件，强调和突显商标注册的使用意图要件，以遏制不具有使用意图的商标注册申请，回归商标注册制度的初衷，实现注册制度的本质功能。具体而言，在商标注册申请阶段，明确要求申请人提交商标意图使用声明和意图使用的相关证据。商标意图使用声明为申请商标注册的必要条件，在法律性质上属于申请人作出的宣示性承诺，旨在明示商标授权对意图使用的要求，提高商标注册申请的门槛，对不以使用为目的之注册申请人以警示和威慑。要求申请人提交其意图使用的证据，并对证据的真实性承担法律责任，以辅助审查人员判断申请人是否确有使用意图，依此驳回缺乏使用意图的注册申请，在申请注册阶段对不以使用为目的的注册申请以有效规制。
（二）商标意图使用要件的认定
规定商标注册申请的使用意图要件，须审查商标使用意图的有无，如何认定商标使用意图是构建并实施意图使用制度的核心问题。根据商标注册申请的意图使用要求，申请人应当以自己从事商标使用为目的申请商标注册，对注册商标以商业性使用应当是其内心的真实意愿，意图使用是否真实主要取决于其实际使用注册商标的可行性，申请人提交的意图使用商标的声明不能说明也不等同于商标使用的可行性，应当从商标使用的可行性方面确定相关考量因素综合判断申请人的商标使用意图。
在美国联邦巡回上诉法院审理的“iwatch”案中，berger公司从事手表、钟表及相关产品的生产、进口和销售，该公司于2007年向美国专利商标局提出在30多种商品上使用“iwatch”商标注册申请。Swatch公司提出异议，认为“iwatch”商标与其使用的“Swatch”商标相似，而且berger公司不具有商标使用意图。商标审判和上诉委员根据berger公司员工的证词得出，该公司之前没有制造过具有技术特征的新型智能手表，在申请提交之时或者之后的18个月内，也没有为研发新型智能手表采取任何措施，因此认定berger公司缺乏对其申请商标进行真正商业使用的意图。berger公司起诉至联邦巡回法院，辩称其已经满足意图使用的最低标准。法院认为，申请人的意图必须是在表明该人具有诚意的前提下，真诚的意图也必须是可以被证明或展现的，而不仅仅是申请者个人的主观信念。在综合考虑berger公司实际生产和经营情况的基础上，最终认定该公司缺乏商业使用“iwatch”商标的真诚意图。
值得注意的是，对于证明申请人符合使用意图要件的客观证据的数量或者类型，美国现行法律并未明确。事实上，美国明确否定对使用意图应当具备的“真诚”或“善意”做出法律界定，以确保合理适用商标注册制度所必须的灵活性，便于审查部门根据个案整体情况做出具体判断。根据美国专利商标局有关延迟提交商标使用声明的正当理由的规定，可以说明申请人正在努力进行商标使用的情形包括：产品或服务开发、市场调研、生产活动、促销活动、发展经销商、争取政府审批等。有学者提出，前述列举亦可证明申请人具有真诚的商标使用意图。笔者认为，申请人使用商标的意图是否“真诚”因案而异，须综合考量个案的实际情况，立法不宜对此做出机械性规定。审查实践中，以下方面应为重点考量因素：
第一，申请人是否已经或者即将从事商品、服务的经营。商标是用于区分商品、服务来源的标志，须在商品、服务上使用方能实现其来源区分等功能，申请人从事商品、服务经营是实际使用商标于商品、服务的前提条件。如果申请人已经拟定了详尽的业务计划书、开展具体的市场调研和商品研发，或者有人才引进、设备购置等行为，则可以说明该申请人具有商标使用意图。若在申请商标注册之时既没有实际的业务经营也没有从事业务经营的必要准备，则难以认定其使用意图的真实性。
第二，申请商标注册的数量。此要素主要考量申请人对注册商标的需要度，商标注册应以实际使用为目的，根据《商标法》第4条前半段规定，注册商标应基于生产经营活动中对商标专用权的需要而申请，基于此，申请人提交注册申请的商标数量须以其生产经营和业务发展需要为限。如果申请人在一定期限内提出多件商标注册申请，明显超出其正常生产经营及未来发展的合理所需，将极为降低使用商标于商品、服务经营的可行性，不仅导致商标资源和审查资源的浪费，也会挤占其他申请主体的选择和使用空间，不应认定申请人具有商标使用意图。
第三，申请注册商标指定使用的商品或服务类别与其业务经营的关联度。注册商标须在指定的商品或服务类别上使用，若申请人的业务经营范围以及近期发展规划与其申请注册商标所使用的商品或服务相去甚远，则该申请商标在核准注册后得以实际使用的可能性较低，不宜认定商标使用意图具有真实性。
上述考量要素均基于申请人自身使用商标的需要度、可行性而确定，旨在突显商标注册应以申请人自己从事商标使用为目的，以此避免实践中存在的以转让注册商标获利为业的职业性注册申请行为。
（三）商标意图使用要件与相关制度的区分和衔接
第一，与《商标法修订草案（征求意见稿）》关于承诺使用规定的比较。该草案第5条第1款规定，申请商标注册应当基于使用或者承诺使用商标，依此规定，如果申请注册的商标尚未实际使用，则需要申请人作出使用该商标的承诺。问题在于，尚未实际使用的商标能否按照承诺如期得以使用，不仅取决于商标权人是否具有使用商标的主观意愿，也依赖于市场经济形势等外部条件和商标权人自身的经营能力等个人条件，在申请人明显不具备从事商标使用所须的诸项条件时，若根据其提交的使用承诺依法授予商标权并不能从根本上遏制不以使用为目的的商标囤积等恶意注册行为，若以不具有商标使用可能性为由驳回其商标注册申请则于法无据。相较于承诺使用，意图使用要件要求商标注册申请应当以使用为目的，并且提交相应的证据，商标授权确权部门可以根据申请人的经营能力、市场前景、申请注册数量等因素判定其从事商标使用的可行性和可能性，进而驳回明显不具有商标使用目的的注册申请，实现商标恶意注册规制关口前移。其次，欲规定商标注册申请的承诺使用要件，需要明确承诺使用的具体期限，亦需要明确未履行使用商标承诺应当承担的法律责任，也将面临对于申请人是否如期履行使用商标承诺的审查，相较于意图使用，承诺使用要件需要完善的配套制度规定，也需要较高的法律执行成本。此外，《商标法修订草案（征求意见稿）》第61条第1款规定，对于已核准注册的商标，申请人每满5年应当说明商标的使用情况或者不使用的正当理由，问题在于，依据承诺使用规定核准注册的商标如果在5年之内并未实际使用，应当如何处理？与无正当理由连续3年不使用的注册商标撤销制度如何衔接？综上，笔者认为，《商标法修订草案（征求意见稿）》关于承诺使用的规定不具有合理性，也欠缺可行性和可操作性。
第二，与《商标法》第4条第1款新增规定的区分。我国《商标法》第四次修正案在第4条第1款增加“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”规定。从文义分析，该条款的适用需要同时具备“不以使用为目的”和“恶意”两个条件，显然，不以使用为目的注册申请并不必然具有主观恶意，恶意申请也并非不以使用为目的，对此，有学者提出，该条款意在规制恶意的商标注册申请，而非仅限于商标囤积行为。应当扩大该条款解释空间，将以使用为目的的恶意抢注也纳入其规制范围，或者直接修改为“恶意注册申请予以驳回”。笔者认为，该条款中的“恶意”意指申请商标注册行为的不正当性，包括但不限于“不以使用为目的”，将该条款定位于规制商标恶意注册更能符合立法本意。此外，该条款将“不以使用为目的的恶意商标注册”作为绝对禁注事由，申请商标注册“是否以使用为目的”由商标局主动发现并依职权认定，不需要申请人对其商标使用意图进行宣誓声明和举证证明，而意图使用要件则普遍性要求申请人主动声明并举证证明其申请商标注册以使用为目的。由此，商标注册的意图使用要件不同于《商标法》第4条第1款新增规定，前者旨在强调申请商标注册须具有使用意图，使商标注册申请回归以使用为目的的制度本源，后者重在禁止恶意商标注册申请。在我国《商标法》新增“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”规定的情况下，引入商标注册的意图使用要件与之不重复、不矛盾，也是该条款修改意图在商标注册申请阶段的具体制度体现，而且具有其特有的价值和功能，可以有效弥补我国商标权取得制度“重注册、轻使用”缺陷。
第三，与注册商标撤销制度的衔接。一方面，是否具有使用意图是商标注册申请人的内在心理活动，属于主观意识范畴，难以为外界准确得知。因此，对商标使用意图的认定实为审查人员结合客观事实做出的法律意义上的推理和判断。实践中，根据注册商标实际使用于指定商品或服务的事实可以当然性认定申请人具有使用意图，问题在于商标使用行为通常发生在商标注册之后，而对使用意图的认定须在注册审查阶段进行，由此决定商标注册后是否得以实际使用仅能作为注册商标撤销与否的依据。另一方面，商标能否实际使用于其核准注册的商品或服务，不仅与商标权利人的经营能力、经济条件相关，也受国内外市场经济环境影响和制约，因此具有复杂、多变和不确定性。商标权利人在申请注册时确有商标使用意图，基于使用意图的存在而获准商标授权，但在注册之后由于经营状况变化等原因使用注册商标的意图发生改变的情形大有存在。在美国，据专利商标局近25年的数据分析，超过43%的基于意图使用的商标注册申请并未提交商标使用声明。注册商标无正当理由连续三年不使用是商标注册人不具有继续从事商标使用意图的有力证明，理应予以撤销。基于此，在商标法中规定商标注册的意图使用要件，商标权撤销制度依然具有存在的必要性。前者要求申请商标注册应当具有使用商标的目的，是从事商标使用的较大可能性，并非商标的实际使用；后者则基于注册商标在一定期限内未予实际使用的客观事实而撤销，要求商标在核准注册后须得以实际使用。
第四，商标意图使用要件在商标异议、无效程序中的植入。经商标局审查予以初步审定并公告的商标，相关公众可以基于法定事由在一定期限内向商标局提出该商标不应核准注册的意见，此为商标异议。已经核准注册的商标如果存在不符合商标权取得条件的情形，则由商标局宣告该注册商标无效，注册商标专用权视为自始即不存在。由此，商标异议、无效宣告是弥补商标审查阶段存在疏漏和不足的重要制度保障，欲在商标注册申请阶段引入意图使用要件，理应将意图使用要件同时规定于商标异议和无效程序中，以实现意图使用要件在商标制度中的体系化构建。具体而言，在现行《商标法》第33条关于商标异议事由的规定中，增加明显无使用意图为任何人可以向商标局提出商标异议的依据；在注册商标无效宣告制度中，补充明显无使用意图为宣告注册商标无效的绝对事由。与现行《商标法》第44条将“违反本法第4条”规定为无效事由相比，去除对注册申请主观“恶意”的考量，侧重于强调商标注册申请的使用意图，同时可适用“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”规定宣告基于“恶意”申请的注册商标无效。
结语
商标权使用取得制度以商标使用为商标确权的实质要件，符合商标使用与商标权利产生的内在机理，体现权利取得的公平性和正当性，但难以满足商标权利应有的公示性和稳定性要求。相比之下，商标权注册取得制度具有商标确权的效率优势，因此为世界范围内多数国家普遍采用，也是我国商标立法一直实行的商标确权制度。无可否认的是，商标囤积、恶意抢注等非正常商标注册申请的屡禁不止直接揭示了商标权注册取得制度的固有弊端。基于此，在实行商标权注册取得制度的前提下，通过商标立法具体制度的构建和完善以克服注册制度的不足确有必要。
商标意图使用不同于商标的实际使用，旨在强调申请人应当基于商标使用目的而申请商标注册，在商标立法中明确规定商标注册的意图使用要件要求申请人具有商标使用意图方能获准商标注册，可以排除不以商标使用为目的的商标注册申请行为，有效规制商标囤积、恶意抢注等现象，回归商标法保护注册商标专用权的立法本意，是重塑我国商标权利取得制度的应有之策。商标意图使用亦不同于承诺使用，承诺使用规定不能充分考量申请人的经营能力和市场经济环境等因素，仅凭申请人提交的商标使用承诺并不能有效排除不以使用为目的的注册申请。商标意图使用制度在商标立法中的构建不仅涉及商标使用意图的审查和认定，也需要在商标异议、无效宣告等相关规定中的植入，由此实现意图使用制度在我国商标立法中的体系化引入，与商标权注册取得制度相得益彰，兼采商标确权的效率优势，同时确保注册商标的实际使用以发挥商标应有的功能与价值。